LA PRISIÓN PREVENTIVA FUNDADA EN EL PELIGRO PARA LA SOCIEDAD FRENTE AL ESTADO DE DERECHO

LA PRISIÓN PREVENTIVA, FUNDADA EN EL PELIGRO PARA LA SOCIEDAD, FRENTE AL ESTADO DE DERECHO

Roberto Rabi González

1.- Generalidades.

Una de las instituciones procesales que ha recibido una crítica más intensa en la mayoría de las normativas procesal penales contemporáneas a lo largo y ancho del globo, es la prisión preventiva. En nuestro ordenamiento jurídico la entendemos como “una medida cautelar personal de carácter excepcional, decretada por el juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo penal en su caso, a solicitud del fiscal del Ministerio Público o del querellante, con posterioridad a la formalización de la investigación, que impone al imputado un estado de privación de libertad, más o menos permanente, con el objeto de asegurar la realización de los fines del procedimiento”.

Para algunos, como el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente." Así, el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en el prólogo a la obra de Domínguez, Virgolini y Annicchiarico, sostiene que la prisión preventiva es la expresión más clara de represión a la llamada criminalidad convencional, "...su descarada y hasta expresa función penal-punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad (refiriéndose a la argentina) la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisión. Ante esta disfunción -que solo los autistas jurídicos niegan- se cae en una triste ficción al continuar con los conceptos jurídicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en el derecho."

Con igual o mayor entusiasmo Ferrajoli afirma: “... la prisión preventiva constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por un juez. Así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración en mecanismo directamente punitivo”.

Pero, por otra parte, parece difícil abstraerse de los estudios que demuestran el alto nivel de temor en la población a los delitos de mayor connotación social, que hace que se levanten voces en contra de las resoluciones judiciales que desestiman solicitudes de prisión preventiva. Así, hasta el propio Presidente de la República, se ha hecho eco recientemente de tal visión del fenómeno.

2.- Principios Fundamentales

Debemos partir sin duda de la base que según disposiciones expresas del nuevo régimen procesal penal, “toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”; que “ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”; así como que “nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”; y, que “las disposiciones del C.P.P. que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades, serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”.

De lo expuesto se puede concluir, que la prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento; que ésta no se podrá ordenar cuando aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; y, que debiendo tratarse al imputado en todo momento como inocente, la prisión preventiva debe cumplirse de una manera tal que no adquiera las características de una pena, es decir que no pueda constituirse ni utilizarse como una pena anticipada.

Pese a la claridad de sentido de tales disposiciones, debemos señalar que éstas encuentran su origen en diversos pasajes de la historia del establecimiento del nuevo Código Procesal Penal y se fundan en los principios de presunción de inocencia, de prohibición de exceso y de proporcionalidad, reconocidos ampliamente por la moderna doctrina penal extranjera y sobre todo de la última década, en la nacional, además del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966 y por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, vigentes en nuestro país y dotados de una poderosa fuerza normativa en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución.

Los poderes colegisladores nacionales pretendieron seguir la fórmula que consideraron más ajustada a las tendencias dominantes en sistemas procesales penales modernos, que contemplan una serie de medidas cautelares personales, de las que la prisión preventiva es la más grave, pero no la única, reservándose su utilización como último recurso. Sin embargo, al discutir sobre el peligro para la seguridad de la sociedad, causal de justificación de la prisión preventiva a la que nos referiremos preferentemente en este trabajo, el Senado decidió prescindir de la misma, considerando que era un resabio del antiguo procedimiento, en que la prisión preventiva era una forma de condena anticipada, debido a la demora en la tramitación de los juicios y a la controvertida función del Juez de letras del Crimen quien estaba a cargo de la investigación y luego, eventualmente, de dictar sentencia. La historia del establecimiento de la norma, da cuenta de la confrontación de dos posiciones antagónicas al respecto y de importantes esfuerzos desplegados para lograr una solución equilibrada.

Sin embargo, en definitiva la Comisión Mixta optó por mantener tal causal, en atención a que la materia había sido recientemente debatida a propósito de la discusión de la ley Nº 19.661, que modificó el art. 363 del antiguo Código de Procedimiento Penal, disposición que fue recogida por el Código Procesal Penal en el inciso tercero del art. 140 del Código Procesal Penal, por lo que, según se argumentó, era preferible no reabrir un debate que había tenido una duración prolongada.

3.- Historia de Proyectos de Ley sobre Prisión Preventiva para la seguridad de la sociedad

Recordemos muy brevemente la evolución de los proyectos de ley que se refieren a la prisión preventiva frente a la libertad provisional, en el Código de Procedimiento Penal. De modo general, observemos que la normativa sobre libertad provisional ha sido constantemente modificada, por la influencia del análisis de la realidad delictual, las ideas que defienden el principio de inocencia en tanto no exista sentencia condenatoria y por la firme convicción de que los recintos carcelarios no rehabilitan.

Desde la vigencia del Código de Procedimiento Penal hasta 1976, resultó frecuente que la ley fuera cada vez más rigurosa, estableciendo causales de inexcarcelabilidad durante el proceso o bien, limitara fuertemente la libertad provisional respecto de los procesados por delito de pena aflictiva, aún cuando a veces se morigeraba esta rigurosidad para solucionar problemas de proporcionalidad respecto de personas que cumplían con exceso la pena impuesta.

Mediante el Acta Constitucional Nº 3, de 1976, se estableció un sistema distinto: la libertad provisional se transformó en un derecho, limitado en aquellos casos en que el juez estimare necesaria la prisión preventiva del imputado, por el peligro que ella significaría para la seguridad de la sociedad, entre otras razones. Promulgada dicha Acta, hubo una intensa discusión jurisprudencial en cuanto a si dicha acta había derogado las normas restrictivas del Código de Procedimiento Penal, opinando la mayoría que éstas continuaban vigentes, porque el derecho que consagraba la Constitución debía ajustarse a la ley. Una minoría postuló que se había producido una derogación y que el acta Nº 3 había consagrado un sistema más liberal de libertad provisional.

Se dictó, entonces, el decreto ley Nº 2.185, de 1978, que tuvo el mérito de precisar el concepto de seguridad de la sociedad, limitándolo a las necesidades del proceso, las que consistían en impedir que el procesado volviera a delinquir o que se fugara y no cooperara con la instrucción del proceso. Precisó, aún más, cuándo debía estimarse que había peligro para la sociedad, para evitar los abusos que pudieran derivarse de la consagración de un concepto abierto y abstracto del mismo.

Posteriormente, en la discusión de la Comisión Ortúzar, responsable de la primera etapa de la preparación de Constitución Política de 1980 y la única que trabajó con actas públicas, no existió precisión conceptual al respecto, opinando algunos miembros que la seguridad de la sociedad era la seguridad política del Estado. No es posible, en definitiva, sostener que la vigencia de la Constitución de 1980 haya cambiado el concepto de que la libertad es un derecho por la de un simple beneficio que queda sujeto a la discrecionalidad de la ley. Así se ha estimado en la doctrina de los más importantes constitucionalistas.

De otro lado, desde 1978 hasta 1991, en que se dictó la ley Nº 19.047, una de las denominadas “Leyes Cumplido”, los tribunales de justicia aceptaron la normativa del D.L. 2.185 a que hicimos referencia y no se cuestionó su constitucionalidad a través de algún recurso de inaplicabilidad, aún cuando existió una minoría de jueces y académicos que estimaban que el texto constitucional daba amplia libertad a los jueces y que la ley no podía limitar esta libertad de apreciación. Dicha ley 19.047, modificó del art. 363 del Código de Procedimiento Penal, modificando la regulación legal del concepto de seguridad de la sociedad y ratificando que la libertad era un derecho de todo detenido preso.

A pesar de que la mayoría de los integrantes de la Corte Suprema y de las cortes de apelaciones siguieron aplicando los conceptos del D. L. 2.185 y fue sumamente restrictiva la libertad provisional en los delitos más graves y respecto de los reincidentes y habituales, existió una minoría que sí se desligó de estos conceptos y estimaba que la libertad era procedente, incluso respecto de delitos gravísimos y de personas con numerosos antecedentes penales.

Sin embargo, por la creciente presión social por el aparente aumento de la criminalidad y por el impacto que causó, en algunos casos de connotación periodística, que imputados por delitos gravísimos gozaran de libertad provisional, se tramitó y dictó la ley Nº 19.503, en 1997, que restableció nuevamente, en gran medida, los criterios del D.L. 2.185, aún cuando para no aparecer en contraposición con la Constitución, se estableció que el Juez “...podrá estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad tomando en consideración...” una serie de criterios expuestos con relativa claridad, que se mantienen en general en la legislación actualmente vigente. Finalmente, nuevamente como reacción frente a casos específicos de notoriedad pública, se dictó la ley Nº 19.661, en el año 2000, en virtud de la cual, se modificó el inciso segundo del art. 363 del aludido C.P.P., disponiéndose que el tribunal “deberá” considerar “especialmente” una serie de circunstancias para estimar si la libertad del procesado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad.

Los criterios restablecidos, en términos generales, son similares a los del D.L. 2.185, recogidos posteriormente por la aludida ley Nº 19.503, agregándose como parámetro, el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

4.- La actual formulación.

Dentro de este contexto, se enmarcan las normas relativas a la prisión preventiva contenidas en el nuevo Código Procesal Penal, en lo referente a las consideraciones que habrá de efectuar el juez para estimar si la libertad del imputado importa peligro para la seguridad de la sociedad, en términos que justifiquen su prisión preventiva.

Así, el actual texto del artículo 140 del Código Procesal Penal dispone que “Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante, acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;

b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor cómplice o encubridor, y

c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

A tales efectos, el artículo 140 del Código Procesal Penal previene, en su inciso 3°, que: “Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla”.

Cada uno de las situaciones señaladas, constituye una herramienta de interpretación, que permite dar un contenido más preciso a la noción de “peligro para la seguridad de la sociedad”. Es evidente que no se trata de circunstancias que por sí mismas determinan la procedencia o improcedencia de la prisión preventiva: la resolución que en definitiva la decida no se fundará, por ejemplo, en el hecho de que un sujeto actuó en grupo o pandilla, sino y siempre, en que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad.

Se trata en definitiva de criterios sólo de orientación para el juez, en la ponderación que habrá de efectuar para resolver si ordena la prisión preventiva o no, independientemente de si tales parámetros están establecidos para limitar las facultades del juez en cuanto a sus posibilidades de decretar la misma, favoreciéndose con ello la libertad personal o si, por el contrario, ellos le permiten ser más restrictivo en el tratamiento de la libertad personal de los imputados.

Lo que a estas alturas del debate es claro y asentado es que la norma no se refiere a la seguridad de la sociedad en abstracto, “...en cuanto significa proteger las bases fundamentales del orden jurídico de la nación; ni a los valores que en esas bases se sustentan; ni se trata de la seguridad en cuanto defiende el bien común, porque si se entendiere así, todos los delitos harían procedente la prisión preventiva ya que de una u otra manera implican la violación de valores sociales y conducen a un daño social”

En cuanto a su contenido específico recordemos que, originalmente, esta causal comprendía tanto el peligro que el imputado eludiera la acción de la justicia, es decir, el peligro de fuga asegurando con ello su comparecencia futura, como también, impedir que continuara delinquiendo, esto es, el peligro de reiteración delictiva, evitando con ello que el imputado pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso.

El peligro de fuga o el aseguramiento de la comparecencia futura debe ser entendido como incorporado al concepto de peligro para la seguridad de la sociedad. Al respecto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece, en su artículo 9 N°3, que "la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo".

Se ha dicho que el peligro de reiteración delictiva, aquel consistente en evitar que el imputado cometa delitos durante el desarrollo del proceso, no constituye en realidad un objeto del proceso, sino más bien constituye una medida de seguridad que se dicta con el propósito de prevención especial, y afecta abiertamente la presunción de inocencia. Por lo mismo, algunos jueces la han estimado inconstitucional, reconduciendo la argumentación, al fundamentar la decisión que la decide, al peligro de fuga. Tavolari enfatiza al respecto: “Hoy puede afirmarse, como acuerdo no sometible a discusión, la circunstancia de que la presunción de inocencia no consigue ni persigue el efecto de privar toda actividad restrictiva de derechos del imputado: de lo que se trata, empero, es de consignar que la afectación de sus derechos y, en especial, la privación de su libertad ambulatoria, no puede tener otro propósito que los fines mismos del proceso, sin que en caso alguno pueda representar una modalidad sancionatoria anticipada”.

Cabe observar, en todo caso, que no nos parece acertado distinguir en términos tan tajantes como se ha hecho, ambos fundamentos, estimando que sólo el peligro de reiteración atentaría contra el principio de inocencia, mientras el peligro de fuga no, toda vez que, en ambos casos, se estima sobre la base de hechos no resueltos en su calificación, imputados a una persona inocente mientras no sea declarada culpable, que existe un peligro para la seguridad de la sociedad. La circunstancia de que en un caso pueda vincularse tal peligro a los fines del procedimiento y en el otro caso no, no guarda relación con el nivel de intensidad de la afectación al principio de inocencia.

Por otro lado, la pretensión de adecuar la procedencia de la prisión preventiva por la causal en cuestión, para hacerla comprensiva del peligro de reiteración delictiva, parece contraria a la filosofía de tal medida cautelar, en casi todos los ordenamientos jurídicos, pues, como señala Cafferata Nores, refiriéndose al lugar en que se cumple la prisión "...lejos de ser un lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los más graves delitos, tales como violaciones, tráfico de drogas, homicidios, robos, etc. Si el imputado tiene tendencia a delinquir, allí podrá continuar haciéndolo perfectamente, realizando nuevos contactos, perfeccionando sus técnicas y adquiriendo nuevos vicios que en nada ayudan a los fines correctivos que la medida persigue”.

En todo caso, es bastante decidor que la reciente reforma al texto de nuestra carta fundamental, que adecuó el texto del artículo 19 N°7 letra e que se refiere a la prisión preventiva, no haya introducido precisión alguna sobre el tema. Asumiendo que el debate es actual e intenso, parece un buen argumento a favor de la amplitud de la interpretación de la causal de prisión preventiva señalada, señalar que, si el constituyente hubiera entendido que el peligro de reiteración no es fundamento válido para ordenar la prisión preventiva, lo hubiera señalado y hubiese incorporado algún pronunciamiento al respecto, lo que no hizo.

5.- La Libertad Individual en un Estado de Derecho

Afirmar que vivimos en un Estado de Derecho, significa que entender que las autoridades públicas están sometidas en la forma y el fondo a las normas jurídicas vigentes, que constituyen la expresión auténtica de la idea de Derecho asumida en la sociedad. Las bases generalmente reconocidas del Estado de Derecho son el imperio de la Ley, la distribución del poder estatal en diferentes órganos, la legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades, sea penal, civil, administrativa y política y el respeto y garantía de los Derechos Humanos de primera y otras generaciones.

Es una ardua tarea de los hombres de derecho de nuestros tiempos implementar los mecanismos necesarios para que las sociedades se desarrollen en armonía con los pilares señalados, más aun cuando a la hora de proporcionar un tratamiento acertado a instituciones específicas, destinadas a cumplir fines sociales, pueden existir conflictos aparentemente insolubles.

Uno de ellos, por ejemplo, dice relación con la esencia del problema que tratamos: la persecución penal es una tarea inevitable de los órganos del Estado que, en el marco de un Estado de Derecho debe efectuarse con pleno respeto a las garantías de los ciudadanos, y en particular las medidas cautelares personales que afectan la libertad de las personas deben estár sometidas a un tratamiento legislativo y jurisprudencial extremadamente razonable y prudente. Siendo así de restringidas ¿qué tan eficaces pueden ser? ¿en qué medida podrán ser útiles a los fines para los cuales fueron diseñadas?.

Que duda cabe que una autoridad originada y ejercida democráticamente debe tener en cuenta los intereses legítimos del pueblo. Nuestra sociedad, en particular, en que la desigual distribución del ingresocrea un entorno propicio para el sentimiento de frustración de los sectores postergados, que muchas veces es el nebuloso origen de cierta clase de delitos de alta frecuencia, en particular los delitos contra la propiedad, es extremadamente fértil en la masificación de ideas represivas que se traducen en la popularidad de los fines de prevención general, de manera independiente de la mayor o menor efectividad que hayan demostrado tener éstas a través de la historia.

Por otra parte, “...la sobrerepresentación de las clases socioeconómicamente bajas y más bajas en las conductas desviadas y en especial dentro de las personas condenadas a penas privativas de libertad pertenece (...) a las pocas características o distintivos del delito que fueron constatadas hasta cierto punto con el paso del tiempo” Tal lógica hoy no sorprende a nadie y menos aun en nuestra realidad nacional.

Entonces, debemos asumir que no es necesario caer en un populismo extremo para afirmar que, más allá de si la apreciación ciudadana de la realidad, caracterizada en Chile por un profundo temor a la delincuencia, común a todos los estratos sociales y deseosa de la severa e irrestricta aplicación de medidas como la prisión preventiva ante el menor atisbo de conductas criminales, es correcta o desafortunada, profunda o superficial, es, en general, ampliamente aceptada, y por lo mismo no podría ser desconocida por nuestras autoridades sin afectar la idea de soberanía popular.

Para que nuestro Estado Social y Democrático de Derecho se legitime deben contemplarse políticas de persecución penal eficientes y serias. Consideremos además, siguiendo a Cornelius Prittwitz, que “...un Derecho penal severamente limitado no puede considerarse en ningún caso como un rasgo esencial de la democracia” Lo mismo, sostenemos, resulta aplicable al Derecho Procesal Penal.

Entender el “peligro para la seguridad de la sociedad” en términos restrictivos, no nos permite cubrir en tal formulación el peligro de reiteración delictual. Con mayor claridad llegamos a tal conclusión considerando la poderosa consagración del principio de inocencia en nuestro ordenamiento. Sólo una interpretación, no digamos extensiva, sino más bien sistemática, nos permite entender que el juez de garantía puede decidir mantener en prisión, a la espera de sentencia definitiva, a una persona por el sólo temor de que pueda delinquir nuevamente en el tiempo intermedio. Tal última interpretación es la única que se puede hacer cargo de legitimar la prisión preventiva en casos extremos, en que no existe antecedente alguno que nos permita siquiera sospechar que una persona podría pretender eludir los fines del procedimiento, pero en que la gravedad de los hechos, nos hace temer las consecuencias de la reiteración delictual. La prisión preventiva en tales casos parece, no a los académicos sino a las personas comunes y corrientes que sustentan la legitimidad del sistema, tan necesaria como atentatoria contra el principio de inocencia.

Algunos autores extranjeros han recurrido en estos casos a la compleja noción de Orden Público como fundamento a la procedencia de la presión preventiva. Así Antonio Magalhaes Gómes, afirma que “...el recurso del ‘orden público’ en materia penal y procesal penal tiene un objetivo bastante claro: hacer prevalecer el interés de la represión en detrimento de los derechos y garantías individuales” En términos simples se recurre a una noción amplia que permite hacer prevalecer el interés colectivo al individual.

¿Es posible entonces armonizar tal problemático supuesto con el respeto de los Derechos Humanos y muy particularmente la libertad personal de los ciudadanos que es otro, sino el más importante, de los pilares del Estado de Derecho? El dilema no es nuevo y muchas veces ha parecido insoluble. Quizás lo es.

Sin embargo sostenemos que existe otra de las nociones constitutivas, de la que creemos es la más adecuada versión del Estado de Derecho, cuyas potencialidades no se han explorado lo suficiente en este debate en particular: La Responsabilidad del Estado. Mientras los actores han intentado agotar las posibilidades de hacer efectiva la responsabilidad del Estado por la actividad antijurídica o irregular de la Administración han sido muy pocas las veces que se ha intentado lo mismo tratándose de la actividad jurisdiccional del mismo. En parte ello se debe a la sólida obstaculización que para tal aventura encontramos en la regulación constitucional de la cuestión.

6.- La Indemnización por los perjuicios derivados del Error Judicial que afecta la Libertad Personal.

La actual regulación de la indemnización de los errores judiciales, tiene su punto de partida en lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 letra i de la Constitución, que prescribe: “Una ve dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”. Tal regulación es extremadamente restrictiva, en cuanto a requisitos.

Si nos centramos en las posibilidades teóricas de regulación, más allá de la norma establecida, creemos que no es razonable que no exista posibilidad alguna de reclamar una indemnización del Estado por quien ha sido afectado por la actividad jurisdiccional en su libertad personal, sino cuando se ha sido sobreseído definitivamente o absuelto y con la exigencia adicional de que sea la Corte Suprema de Justicia la que declare que la resolución infractora haya sido injustificadamente errónea o arbitraria.

Así creemos que el entorno a que hemos hecho alusión anteriormente, en que se tiende a legitimar las posibilidades de uso de la prisión preventiva al filo de la juridicidad, es un importante argumento para reclamar la expansión de las perspectivas de reparación de las personas. La “...situación (...) referente a las detenciones preventivas, en el caso de la instrucción de un proceso penal, detenciones que pueden durar no poco tiempo, y agraviar sobremanera a una persona, quien -a la postre- es liberada incluso sin cargo alguno, y es más: con certificaciones que no le ha sido hecho cargo alguno ni encontrado culpabilidad en los hechos (...) y con todo no suele ser comúnmente admitida la hipótesis que este sujeto detenido y luego liberado tenga derecho a ser indemnizado por los perjuicios que ha sufrido por la actividad o acción de los servicios judiciales, acción que, por lo menos ha de calificarse de torpe, cuando no de negligente e incluso indolente” nos parece, a lo menos cuestionable.

Creemos que la ampliación de las posibilidades de reclamar una indemnización del Estado, a los casos en que de manera antijurídica se ha resuelto aplicar la prisión preventiva mal fundada en el peligro para la seguridad de la sociedad que se supuso importaba la libertad de un imputado cumpliría dos funciones importantísimas:

6.1.- Permitiría la reparación, en términos económicos y / o de imagen, del perjuicio causado al imputado. Podrá decirse que en muchos casos el daño causado es ciertamente irreparable, pero contra argumentemos que aparentemente la muerte de un familiar querido también lo es y no por ello se han dejado de entablar acciones de indemnización de perjuicios en contra de los responsables y tal práctica ya es universalmente aceptada sin mayores cuestionamientos éticos.

Actualmente la norma constitucional del artículo 19 N°7 letra i, tan restrictiva en cuanto a sus presupuestos, es bastante amplia en cuanto a la extensión de los daños a reparar: los perjuicios patrimoniales y morales.

6.2.- La ampliación de las posibilidades de reparación a las personas afectadas en su libertad individual por resoluciones judiciales, importaría un fuerte incentivo a los operadores del sistema, en particular jueces y fiscales del Ministerio Público, para emplear las herramientas jurídicas de las que disponen de manera sensata y prudente, limitándose a afectar la libertad individual de los imputados sólo en aquellos casos en que realmente se justifique jurídica y fácticamente. Un incentivo que, a nuestro juicio, funcionaría mejor que el predominio, vía jurisprudencial, de la más cautelosa y garantista de las interpretaciones del artículo 140 del Código Procesal Penal.

Es importante enfatizar además que, pese a que hemos ilustrado la argumentación con las hipótesis de irregularidades más groseras, nada obsta a entender el planteamiento en términos amplios, siendo suficiente para generar la obligación por parte del Estado, que una persona haya sido sometida a prisión preventiva ilegal o arbitrariamente, considerando que “...aun las prisiones provisorias decretadas de acuerdo con las normas legales pueden ser injustas y, por lo tanto, dar derecho a una reparación”. Sería determinante, precisamente a la hora de calificar una eventual arbitrariedad, la apreciación sobre el peligro para la seguridad de la sociedad que importa la libertad de un imputado: si el análisis hecho por el juez es contrario a la lógica y la razón, no parece existir motivo alguno para que, posteriormente, el imputado sea indemnizado. Aceptemos, desde ya, que será extremadamente difícil determinar con claridad cuando el actuar de los magistrados o fiscales haya sido contrario a lógica o irracional y que tales irregularidades deben ser cabalmente acreditadas por el actor. De otro modo, la posibilidad que vislumbramos se transformaría en una oportunidad más para la litigación temeraria, tan corriente en nuestros estrados.

Existen algunas cuestiones importantes, pero no esenciales, que deberían zanjarse una vez tomada con determinación la opción por entender el Principio de Responsabilidad del Estado, como diría Dworkin, en serio. Nos referiremos muy resumidamente a algunas de ellas:

a.- El tribunal competente para resolver la procedencia y cuantía de la indemnización. Actualmente la norma constitucional exige que sea la Corte Suprema de Justicia, a petición de parte, la que resuelva las pretensiones a que nos referimos. Según el informe de la Comisión Ortúzar, “Se ha estimado necesario requerir el pronunciamiento de la Corte Suprema en los términos expuestos como elemento previo a la procedencia de la indemnización, ya que la Comisión estimó que conceder ésta en términos irrestrictos podría generar un costo excesivo e injustificado para el erario nacional, y un factor de perturbación en la libertad interior con que los tribunales deben administrar justicia” Nos parece que se trata de argumentos prudentes, pero totalmente extra jurídicos y contrarios a la real vigencia del principio de Responsabilidad del Estado. Si el Estado sólo reparará a los ciudadanos por su actuar dañoso ¿Qué queda de los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental?

Preferiríamos que la competencia, por razones de accesibilidad a la ciudadanía estuviera radicada en tribunales de menor jerarquía. Además ello permitiría contemplar recursos jerárquicos en el marco del procedimiento.

b.- el tratamiento de la responsabilidad de los jueces y fiscales del Ministerio Público, esto es, si podría el Estado repetir contra los mismos, o los afectados accionar de manera subsidiaria o solidaria contra los mismos. Al discutirse la norma que analizamos en la Comisión de Ortúzar, se entendió que la responsabilidad e los jueces tendría un carácter subsidiario. Tal criterio nos parece razonable, en cuanto el tratamiento de la responsabilidad del Juez, o Fiscal del Ministerio Público quien puede falsear o tergiversar antecedentes al solicitar la prisión preventiva, debería someterse al tratamiento general de la responsabilidad por daños.

c.- El procedimiento y el sistema de medios probatorios y apreciación de la prueba. Hoy día la norma que regula tales materias es el autoacordado dela corte Suprema, publicado en el diario Oficial de 24 de mayo de 1996, con todo lo cuestionable que resulta un procedimiento no regulado por norma de rango legal. Además tal autoacordado plantea un plazo fatal de seis meses, contado desde la ejecutoriedad de la resolución que sobresee o absuelve. Creemos que es necesario que se respete la garantía del artículo 19 N°3 de la constitución que exige regulación legal de las sentencias emanadas de órganos del Estado ejerciendo la función jurisdiccional: “sólo la ley puede fijar y pormenorizar la estructura, los trámites y plazos de un justo o debido proceso y de un procedimiento que sea racional”. Si la regulación no es legal, es sencillamente inconstitucional, sin atenuantes ni alternativas de justificación.

d.- La evolución jurisprudencial de montos a indemnizar y otros remedios. En la cual, evidentemente, la sensatez de los operadores, es elemento indispensable de su sustentabilidad.

Finalmente, insistamos que nuestra propuesta es, evidentemente, de lege ferenda. Nuestra actual normativa, no permite la reparación a las personas afectadas en su libertad personal por decisiones judiciales sino en los casos señalados en el artículo 19 N°7 letra i de la Constitución y salvo alguna doctrina, no existen propuestas o iniciativas orientadas a ampliar tal formulación. Más aun considerando que la última reforma al texto constitucional es extremadamente reciente, parece por ello difícil que pudiera plantear una discusión responsable y conducente en el corto plazo.

6.- CONCLUSIONES

La prisión preventiva, ha evidenciado una interesante evolución histórica, siendo entendida hoy como una medida cautelar personal de carácter excepcional, que impone al imputado un estado de privación de libertad, más o menos permanente, con el objeto de asegurar la realización de los fines del procedimiento. Se discute intensamente sobre su alcance, en particular cuando se resuelve fundándola en el peligro para la seguridad de la sociedad que significa la libertad provisional del imputado.

La cuestión más complicada parece ser determinar si es jurídicamente correcto fundar la prisión preventiva en tal causal, cubriendo el denominado peligro de reiteración delictual, en cuanto no existe relación entre la misma y la aseguración de los fines del procedimiento, y por lo mismo su empleo parece particularmente asistemático y peligrosamente cercano a una pena anticipada, en cuanto comparte los fines de prevención general y especial propios de esta última, aunque, como hemos observado no más intensamente contraria a la presunción de inocencia que el fundamento denominado peligro de fuga.

No pretendemos entregar una solución al tema planteado, sino recordar que así como parece muy razonable entender que se afecta severamente la vigencia del Estado de Derecho al menoscabar la presunción de inocencia resolviendo la prisión preventiva de un sujeto por el sólo temor de que vuelva a delinquir durante la tramitación del proceso en su contra, también parece sensato entender que se afecta el principio democrático con interpretaciones demasiado restrictivas de la norma. Considerar la opinión pública que sustenta la legitimidad de los poderes colegisladores, no es populismo.

Sin embargo, asombrosamente se han desestimado las posibilidades de mitigación que encontramos en la plena vigencia del principio de Responsabilidad del Estado, extremadamente restringido respecto de las resoluciones jurisdiccionales en nuestro país.

Proponemos reformar el sistema completo en tal ámbito, desde la Constitución hasta las leyes procedimentales, para permitir que los afectados por resoluciones judiciales que afecten su libertad en el marco del proceso penal, puedan lograr una adecuada reparación del Estado. Tal cambio importaría reformar el artículo 19 N°7 letra i de nuestra carta fundamental, consagrando una acción procedente en los casos en que el juez o el fiscal del Ministerio Público actúen de manera ilegal o arbitraria, sea resolviendo o proponiendo someter a prisión preventiva a una persona. El cambio supone también definir un procedimiento particularmente eficaz y nada extremo en cuanto a los medios probatorios.

Todo lo anterior no ha sido mayormente debatido en nuestra actualidad jurídica. Creemos que el sólo hecho de plantearse una discusión seria, importaría un notable aporte a la vigencia y perfeccionamiento del Estado de Derecho en Chile.

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BIBLIOGRAFÍA

1.- Cafferata Nores, José "La Excarcelación". Buenos Aires. 1988.
2.- Cea Egaña, José Luis. “Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Derechos, Deberes y Gartantías” Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004.
3.- Domínguez, F. y otros "El derecho a la libertad en el proceso penal" Editorial Némesis. Buenos Aires, Argentina, 1984.
4.- Durán Fuica Rodrigo, “Las Medidas Cautelares en el Nuevo Proceso Penal”, LOM, Santiago, Primera edición, 2003.
5.- Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Trotta, Quinta Edición, 2001.
6.-Magalhaes Gomes, Antonio. “Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva” Editorial Conosur, Santiago, 1995.
7.- Hassemer, Winfried, "Crítica al derecho penal de hoy", Ad-Hoc,S. R. L., Buenos Aires, Argentina, Primera edición, 1995.
8.- Instructivo N°251, de la Fiscalía Nacional del ministerio Público.
9.- Medina Jara, Rodrigo “Análisis de la Libertad Provisional Chilena”, Gaceta Jurídica Nº 197, 1996.
10.- Prittwitz, Cornelius “El Derecho penal alemán: ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Ultima Ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de principios limitadores del Derecho penal” en “La insostenible situación del Derecho Penal” Estudios dirigidos por Carlos María Romero. Editorial Comares, 1999.
11.- Soto Kloss, Eduardo “Derecho Administrativo, Bases Fundamentales. Tomo II, El Principio de Juridicidad” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
12.- Shünemann, Bernd “Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta.¿ Cambio de paradigma como exigencia moral?” en Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio” Tecnos, Madrid, 2002.
13.- Tavolari Oliveros, Raúl “Instituciones del Nuevo Proceso Penal, Cuestiones y Casos” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005.